偽装請負の判断基準と、業務委託が違法にならないための注意点

業務を外部委託することには、コスト削減や専門性の確保など多くのメリットがあります。

しかし、形式上は「業務委託契約」としながら、実質的には雇用や労働者派遣にあたる形態で働かせた場合、違法な「偽装請負」であると判断されるおそれがあります。

偽装請負に該当すると、企業には、労働者派遣法や職業安定法の違反として行政処分や罰則を受けるリスクがあります。派遣労働者の保護のために労働者派遣法には厳しい規制があり、場合によっては、発注者との間で黙示の雇用契約が成立したとみなされる危険もあります。特に近年は、フリーランスや個人事業主が増加し、SESや準委任契約で働くIT職種を中心として、違法な偽装請負が常態化している例が見受けられます。

今回は、偽装請負と適法な業務委託の違いとその判断基準、違法とされないために企業側が注意すべきポイントについて、弁護士が解説します。

偽装請負とは

偽装請負とは、形式的には「業務委託契約」や「請負契約」の形を取っているものの、実態は雇用契約や派遣労働と変わらない働き方をさせている状態を指します。

業務委託や請負の場合、業務を指示するのは受託者であり、発注者は直接の指示をすることができません。それにもかかわらず、発注者から直接指示を受けたり、勤務時間や勤務場所を厳しく管理されたりすると、形式と実態が一致しない「偽装」であるとみなされます。

発注者が直接指揮命令をすることを望むなら、派遣契約を締結しなければならず、労働者派遣法の定める厳しい規制を遵守する必要があります。こうした法規制を回避する偽装請負は、労働者派遣法や職業安定法に違反する違法行為であり、企業には行政処分や罰則のリスクが生じるほか、労働者の保護が不十分となり、社会的信用やイメージを損なう危険があります。

偽装請負と労働者派遣の違い

労働者派遣は、派遣元企業と労働者が雇用契約を結び、派遣先の指揮命令のもとで業務に従事するという働き方です。労働者派遣法では「自己の雇用する労働者を、当該雇用関係の下に、かつ、他人の指揮命令を受けて、当該他人のために労働に従事させることをいい、当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まないもの」と定義されます。

職業安定法は、中間搾取の温床となる「労働者供給事業」を禁止しており、例外的に、派遣法に定める要件を満たすことを条件として適法化された経緯があります。その分、弱い立場に置かれやすい派遣労働者が搾取されないよう、厳しい法規制が定められています。

一方で、請負契約は、受託者が仕事の完成に責任を持ち、発注者の直接の指揮命令を受けずに、自主的に業務を遂行する点が特徴です。この両者を混同し、「請負の名目で派遣的な働き方をさせる」のが偽装請負です。

偽装請負の背景と禁止される理由

偽装請負の背景には、人件費削減や、労働力の柔軟性を確保したいというニーズがあります。

派遣には法的な規制があり、受け入れ期間や派遣先責任者の設置などの義務がありますが、請負契約を「偽装」すればこれらの制約を回避できると考える企業も存在します。また、解雇が制限されるとといった「雇用」のリスクを避け、繁忙期のみ人材を確保したいという動機もあります。

しかし、本来「派遣」として扱うべき労働者を、法規制を不当に回避するために「請負」扱いすると、中間搾取や過剰労働のリスクがあり、労働者保護が不十分になってしまいます。加えて、偽装請負では、「雇用の責任（社会保険の加入や残業代の支払いなど）を誰が負うのか」が不明確となるといった不利益も生じます。

会社が法規制を回避するというメリットを不当に享受する一方で、労働者には不利益しかないため、偽装請負は違法行為として禁止されているのです。

偽装請負の具体例

東京労働局は、偽装請負が発生しやすい4つの典型的なケースを挙げ、注意を喚起しています。

企業側が、知らずのうちに違法状態に陥らないためには、これらの具体例を正しく把握しておく必要があります。また、被害に遭っている可能性のある労働者も参考にしてください。

▼ 図解で解説（タップで拡大） ▼

• 参考：東京労働局「偽装請負について」

偽装請負の判断基準

次に、偽装請負かどうかの判断基準について解説します。

「派遣か請負か」の判断基準は、対象者に対する指揮命令を、発注者と受託者のいずれが行うかで区別されます。この点は、契約書の記載ではなく、実態に即して判断されます。重要な判断基準は、厚生労働省の「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（昭和61年労働省告示第37号）に詳しく定められています。

この37号告示によれば、偽装請負とならず、適法な請負と評価されるためには、次の2つのいずれにも該当することが求められます。

具体的には、以下のような事情をもとに判断されています。

指揮命令系統がいずれにあるか

指揮命令系統が、発注者と受託者のいずれにあるかが判断基準の一つとなります。

本来、請負契約では、受託者が自らの責任と裁量で業務を遂行すべきであり、発注者は直接的な指揮命令をしてはなりません。しかし、実際の現場では、発注者が作業手順や段取りを直接指示している場合には、「偽装請負」に該当します。

請負業者に業務の完成責任があるか

適法な請負契約では、受託者に「成果物を完成させる責任」があります。

請負の性質といえるには、単なる労務の提供ではなく、仕事の結果に対して責任を負っていることが重要となるからです。完成責任が不明確であったり、作業の進行状況について逐一報告を求められたりするような進め方では、偽装請負を疑われるおそれがあります。

労務管理の主体がいずれかにあるか

請負の場合には、労務管理は全て受託者が行うべきです。例えば、始業・終業時刻や休憩などの労働時間、出退勤の管理、休日や休暇の指示などを発注者が直接行う場合、指揮命令下で労働していると判断されやすくなり、「偽装請負」となるリスクが高まります。

出勤簿やタイムカードを誰が管理しているかや、残業や遅刻などの指示や対応をどちらが行っているかに注意し、偽装請負を回避する努力が不可欠です。

使用する機材や設備の所有者は誰か

業務に使用するパソコンや工具、作業着といった備品を発注者から支給されている場合、指揮命令下での労働とみなされ「偽装請負」になりやすくなります。適法な業務委託や請負であれば、独立した事業者であり、機材や設備などは受託者側で準備するのが通常だからです。

なお、発注者の設備を使用せざるを得ないときでも、その使用権限を契約書に明記し、賃料やレンタル料を支払うなどすれば、偽装請負とはされにくくなります。

時間ではなく仕事の成果に対する報酬か

請負契約では、業務の成果に対して報酬が支払われるべきです。

一方で、「1時間◯◯円」といったように時間単位の報酬体系は、雇用に近づいていきます。このような時間に対する報酬の定めは、労務の対価とみなされ、派遣や雇用との区別が付きづらくなるので、「偽装請負」と判断されやすい要素となります。

適法な業務委託、請負とするには、成果物の納品に対する報酬であることを明記するとともに、時間単位の報酬としないために勤怠管理を発注者が行わないようにすべきです。

担当者や配置に関する裁量があるか

担当者や配置に関する裁量を有しているかも、重要な判断基準となります。

適法な業務委託、請負であれば、任された業務を誰が担当するか、誰が現場に入るか、いつ交代させるかなどの判断は、受託者が行うべきです。これに対し、発注者から「◯◯さんを外してほしい」などの具体的な指示があったり、担当者の指名があったりすると、指揮命令下での労働と評価されやすく、「偽装請負」に近づいてしまいます。

配置や交代の裁量については受託者に委ねられるべきで、発注者が人員の選定に関わらないようにするのが適切です。

偽装請負が発覚した場合のリスクと責任

次に、偽装請負が発覚した場合のリスクと責任について解説します。

偽装請負は、重大な法令違反です。労働者派遣法違反、職業安定法違反となるほか、企業の評判低下など、社会的なリスクもあります。

労働者派遣法や職業安定法の違反による罰則

偽装請負は、派遣の実態があるのに、派遣業の許可を得ずに労働者を就労させる点で、労働者派遣法に違反します。また、職業安定法に基づく「労働者供給事業の禁止」にも抵触します。これらの法違反について、次の罰則が定められています。

元請企業との黙示の労働契約の成立

偽装請負をはじめとする違法な労働者派遣を理由として、労働者と受け入れ先との間で「黙示の労働契約」が成立していると判断されるケースがあります。

パナソニックプラズマディスプレイ事件（最高裁平成21年12月18日判決）、伊予銀行いよぎんスタッフサービス事件（高松高裁平成18年5月18日判決）は、黙示の契約の成立は否定したものの、個別の事情によっては認められる可能性があることを示唆しました（実際、パナソニックプラズマディスプレイ事件の高裁判決は、黙示の契約の成立を認めています）。

労働契約が成立すると、発注者は、その雇用する労働者に対するのと同じく、次の義務や責任を負うおそれがあります。

つまり、本来、適法な業務委託、請負であれば負うはずのない「雇用責任」が突然に発生するリスクがあるわけです。

労働契約申込みみなし制度による直接雇用の義務

その後の法改正で、「労働契約申込みみなし制度」（労働者派遣法40条の6）が設けられました。

この制度は、違法派遣を是正して派遣労働者の雇用を安定させることを目的としており、偽装請負をはじめとした違法な派遣を受け入れた時点で、その労働者に対し、派遣元と同一の労働条件で直接雇用の申し込みをしたとみなされるものです。

したがって、違法状態であることを知らず、かつ過失がない場合を除き、労働者が承諾すれば、発注者には直接雇用の義務が生じます。

企業の信用やイメージの低下

法的な責任だけでなく、社会的な責任についても無視できません。

派遣や請負、SESや準委任など、多様な働き方が浸透するにつれ、偽装請負が違法行為であることも社会的によく知られるようになりました。その上に、偽装請負は、労働者派遣の許可を得たり、派遣に関する規制を遵守したりするのが手間であるという、会社の都合を理由にして労働者保護をないがしろにする「ブラック企業」の典型例です。

そのため、偽装請負を行っていた企業であることが明らかとなると、ブラック企業であるという悪評を招き、企業の信用やイメージが低下するおそれがあります。このことは、取引先の離脱や、優秀な労働者の離職、採用人気の低下といった深刻な問題に発展します。

違法な偽装請負にならないための注意点と対策

最後に、違法な偽装請負にならないために、請負や業務委託、派遣を行う企業が注意しておくべきポイントと対策を解説します。

業務委託契約書を正しく作成する

まず、正しい業務委託契約書を作成することが重要です。偽装請負であると評価されるリスクを避けるには、契約書に次のことを明記してください。

なお、偽装請負かどうかは、形式ではなく実態で判断するので、「業務委託契約書」「請負契約書」という名称とするだけでリスクを回避できるわけではありません。実態が派遣や雇用と同じであれば、やはり偽装請負と判断されるため、契約後の運用にも細心の注意が必要です。

就業中の指揮命令系統を明確にする

請負の形式をとりながら、発注者が具体的かつ細かい指示を労働者に逐一行うといった典型的な偽装請負のケースはもちろんのこと、悪意がなくても、指揮命令系統が不明確だと、結果的に偽装請負を疑われるおそれがあります。

業務委託契約書を作成するだけで安心せず、実際の就業中においても、発注者からの指揮命令が行われないよう注視が必要となります。

特に、就業場所において、発注者から直接雇用されている労働者と、請負事業者の雇用する労働者とが混在していると、発注者が指揮命令を行っていないことを客観的に証明することが難しくなるおそれがあります。

定期的に実態を把握する

違法な偽装請負を防ぐには、契約締結時だけでなく、その後の就業実態を定期的に見直すことが不可欠です。前述の37号告示などを参考にしたチェックリストを作成し、現場の運用状況を客観的に評価する仕組みを整えておくのがよいでしょう。特に、プロジェクトが長期化すると、業務の進行とともに指揮系統が曖昧になりがちであるため、継続的に監視することが重要です。

【まとめ】偽装請負の判断基準

今回は、偽装請負の判断基準と、違法にならないための注意点、対策を解説しました。

特に、IT企業などでは、システム開発を行うエンジニアの派遣や請負、SESや準委任など、働き方が多様化しています。派遣と請負の区別を理解せずにビジネスを進めると、違法な偽装請負となってしまうリスクがあるため、慎重に対処しなければなりません。

偽装請負になると、労働者派遣法違反、職業安定法違反の法的責任を負うのはもちろん、未払い残業代請求などの労働問題に発展したり、悪質な会社であるとの評判を招き、企業イメージや社会的信用を低下させてしまったりといったデメリットも生じます。

労務管理に不備がある場合や、法的リスクが懸念される場合は、労働問題に精通した弁護士に相談し、社内の制度を整備する必要があります。